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其表现形式包括:推翻或修改此前的法院判决。
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用儒学的话讲,是内圣与外王的关系。对宪政的探求,乃是对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现。[14] 从某种意义上讲,改革与其说是要改什么,不如说是要最终明确什么是不能改,而且还要加固的。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。[3] 这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即元规范的道德,它是一种只承认普遍规范的系统。
于是,宪法被看做立国之基,政治之本,人道之要。这三个法则乃根本法之根本,是宪法本身合法化的基本要素。Taney正是以法院对政治问题无可奈何为借口,回答了当时最为尖锐的政治问题:黑人不是可以主张宪法权利的公民,而是奴隶主的私人财产。
实现男女平等的主要渠道是教育、就业机会的平等,而不是堕胎。2.在现代医疗条件下,堕胎成为一种安全、简单的手术,以保护妇女健康为理由而禁止堕胎,其正当性令人怀疑。在1986年发表的一次演讲中,Rehnquist直言不讳地承认,法官不可避免地受到公众意志的影响,他说:法官也是常人,法官并不比其他职业更能抵御公众意志的影响。在夫妻关系不和的家庭中,妻子对丈夫披露怀孕,常常引发家庭暴力。
如果隐私权什么特定含义的话,它就是指个人(无论已婚,还是单身)的此类权利。因此,法律解释正当性首先是与制度背景下的角色安排有关,在一种制度背景下合法的解释,在另一种制度背景下则为非法。
这些标准不是,也不必声称是宪法文本所保护的权利。在布朗Ⅱ判决,最高法院并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离,只是指出了打破种族隔离的方向。司法干预政治的指责只是一个质疑,一个迫使最高法院进行辩解的质疑。妇女选择权是第14修正案保证的、不受政府任意干预的自由。
反对堕胎是里根竞选纲领道德多数的重要组成部分,里根声称:一个社会抹杀人类生命一部分——胎儿的价值,这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。这并不是因为中国法官不愿陈述审判理由,而是制度排斥法官陈述审判理由。[64]方流芳:上诉权和司法公正,东方杂志,1996年第1期,页59。他认为:法官只能按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释宪法,法官有义务顺从使他获得权威的文本,而不应当构造文本之外的权利,更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。
多数意见和附合意见大法官:W.E.Burger,L.F.Powell,W.H.Rehnquist,J.P.Stevens,P.Stewart,B.R.White。(二)权利制衡:司法被动干预政治的正当理由 在美国,司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性,因为,违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。
在罗伊判例之前,堕胎法受到的批评包括: 1.美国平均每年有100万起堕胎,堕胎法失去可行性。[50]Tribe教授的基本价值是政府权力的限制,他认为:这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式,无论这些模式呈现什么变化,许多美国人对政府的基本认识并没有改变,这就是政府不会心甘情愿地服从宪法,如果没有来自多数政治之外的某种干预,那么,政府不会保持有效的权力制衡,也不会充分履行它对公众的义务。
如果个人权利仅仅限于宪法明文表述的那些权利,那么,最高法浣的许多判决都难以成立。其二,就生育问题,罗伊判决确立了政府不能以保护潜在生命为理由而绝对干预妇女的选择自由。Blackmun大法官代表多数意见作出了支持罗伊的判决。示威者封锁堕胎诊所,劝阻孕妇寻求堕胎咨询,在全国各地是司空见惯的。(2)应当以不当负担(undue burden)规则代替三阶段划分,作为法院审查堕胎限制法令是合宪的依据。她承认:她为了争取堕胎而编造了强奸的故事,事实上,她并没有被强奸,她在意外怀孕之后处境艰难,又没有钱到堕胎合法化的州去做手术,只能怀孕到孩子出生。
如果甲运用谋略掩盖真实意图,结果就大不相同。在凯瑟案,Rehnquist关于法院应当回应公众意志的说法似乎没有给OConnor代表的多数意见构成杀伤性批评。
如果个人不能控制生育,社会对生育自然状态完全无所作为,那么,人类将因为人口膨胀而深受困扰。在那里,不是政府制定的法律,而是自然状态在支配整个秩序。
这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。同时,‘自由要求一个理智而敏感的法官仔细审查那些政府借以干预个人权利的国家利益的正当性。
围绕罗伊判例的问题之所以和法律解释有关,因为,在那些和争议有关的基本前提上,对立各方存在共识:其一,各方对问题的真实性不存在争议,有了这样的共识才有可能进入罗伊判例的第一个问题——这是不是一个应当由法院回答的问题?其二,法官和当事人都承认:宪法比自己更权威,当书人的主张和法院的判决是否具有合法性,取决于它们能否得到宪法支持。有人主张:为了限制联邦法院法官的自由裁量权,自由一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个人权利,但是,最高法院从来没有接受这样的观点。堕胎只是对避孕失败或者无避孕措施而性交的后果作出反应,人们并不依赖于罗伊判决而发生性行为,除非假定人们是因为有了罗伊判决,才进行性交。在韦伯斯特案,Rehnquist法庭的多数法官推翻了妊娠三阶段标准。
正是在这样的前提下,罗伊判例是否恰当地解释了宪法,法官应当如何解释宪法,才有争辩余地和争辩价值。在男人具有经济上主导性和性行为主动性的社会里,法律强迫妇女忍受怀孕、分娩和养育子女的痛苦、焦虑,一方面是对妇女实行强制性劳役而违反宪法第13修正案,另一方面是歧视妇女而违反宪法第14修正案的平等保护条款。
最高法院通过违宪审查而干预政治,与其说是来自宪法本身的权力,不如说是来自民主多数的容忍。Holmes认为,罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案,而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的合同自由。
罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎:当法院宣布胎儿不是生命的时候,一个世俗权威侵入了宗教权威的传统领地。因为,即使是为了挽救子女生命,法律也不会强迫父亲为之捐献器官或者改变生活。
德州刑法规定:除了依照医嘱、为拯救母亲生命而进行堕胎之外,其他一切堕胎均为刑事犯罪。探险者获救之后,检察官以故意杀人罪对之提起公诉,按照S国法律,故意杀人当处死刑。在大多数情况下,法官只能就某一个确定的争议焦点,判决一方全胜,另一方全败,没有其他选择。罗伊判例对合法利益的传统边界的冲击远远不止是生育自主问题。
在这种混乱现象背后,我们也许可以看到:一个社会如何安置渲泄不满情绪的出口,如何化解对立而维持社会稳定。其三,违宪审查标准不同。
维护种族歧视的布雷西案存续了58年,废除最高工作时间限制的罗奇纳案存续了32年,肯定有人对之产生依赖利益,但法院并没有因此而推翻错案。在个别情况下,法院因为当事人的诉讼请求而面临引起广泛争议的社会问题,法院就此类问题作出的判决,其波及的范围也大大超出一般判决。
OConnor强调:如果推翻一个具有分水岭意义的判决,不是因为不可抗拒的正当理由,而是在政治压力之下妥协,这将比其他任何行为都更为严重地颠覆法院的合法性——人民就会失去对法院的信任,判决将引起批评、抵制,甚至暴力。如果对法律解释问题进行一般性讨论,总会缠绕于一些前提性问题,例如:为何解释?引出解释的问题是什么?解释目的是什么?解释方法是否得当?当我们从一个疑难案件入手而观察解释过程的时候,这些前提性问题是可以省略或者可以被观察的。
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